[摘要]本文综合分析各种概念内涵外延,我们可以得出,不可罚事后行为是指在状态犯的情况下,行为人实施一个行为后,为维持或利用不法状态,以确保犯罪利益得以实现,在原法益范围内又实施的另一个因其不法内涵被包括在主行为的处罚范围之内而不再予以单独科处刑罚的行为。事后不可罚行为具有状态犯的既遂性、、法益的同一性和主体的同一性和不可罚性四个特点。
　　[关键词]事后行为;不可罚;吸收
　　
　　一、事后不可罚行为的概念
　　关于事后不可罚行为的概念,理论界存在以下几种观点:第一种观点认为,在状态犯中,当犯罪完成后,继续保持违法状态,只要其违法状态已依据状态犯的构成要件做出评价,即使其本身似乎符合其他构成要件,也不构成犯罪,这叫事后不可罚行为。第二种观点则认为事后不可罚行为,是指在状态犯达到既遂后,不法状态仍继续存在,其持续不法状态的行为,不予单独处罚。第三种观点认为,在状态犯中,利用该犯罪行为的结果的行为,如果孤立的分析似乎符合其他犯罪的构成要件,具有可罚性,但由于被综合评价在该状态犯中,因而并没有被认定为成立其他犯罪这叫事后不可罚行为。第四种观点认为,行为人于犯罪完成后,为确保或利用前行为所得之不法利益,而不再另行破坏新法益之行为,此即事后不可罚行为。第五种观点认为,不可罚之后行为是指在实施一个犯罪行为后,另为一个后行为,此后行为在原法益之范围内,对主行为所造成的不法状态加以利用与保持,而其不法内涵亦包括在主行为的处罚范畴内,并可由此处罚而得到足够补偿的后行为。
　　二、事后不可罚行为概念的评述
　　从上述观点中,我们不难看出,前三种观点认为事后不可罚的行为存在于状态犯中。这三种观点的主要差别在于,第一种观点将事后的“行为”等同于违法的“状态”,没有将两者加以区别。第二种观点将行为与状态区别看待。第三种观点将“行为”的范围扩大,认为“行为”包括持续不法状态与利用不法状态。第五第六扩大了事后不可罚行为的存在场合,认为事后不可罚行还包括为了确保利用前行为的不法利益而又不破坏新的法益的后行为。
　　通过上述分析中我们可以看出,在定义事后不可罚行为时需要注意的两个问题:一是事后不可罚行为是否只存在于状态犯中;二是事后行为是否为独立的犯罪行为。
　　首先我们回答第一个问题。通说认为,状态犯是指犯罪达到既遂之后,其行为所造成的不法状态仍然处于持继之中的犯罪形态。然而关于状态犯的概念,刑法理论不无异议。否定说认为,所谓状态犯并非一种犯罪状态,犯罪后的不法状态,行为终了,已无犯罪要素,将犯罪后的不法状态分类的“状态犯”是不确切的。肯定说则认为,状态犯是与即时犯、继续犯相并列的一种犯罪形态,其由本罪行为与不法状态两部分构成。因有不法状态的存在而有别于即时犯,又因本罪行为与不法状态并非相伴始终而不同于继续犯。笔者赞同肯定说的观点,认为状态犯因其特征而理应在刑法理论中有一席之地。事后不可罚行为应当以状态犯为前提。由于事后不可罚行为与罪数形态理论有着密切联系,只有对其性质和范围作恰当的界定,才能将事后不可罚行为与牵连犯、吸收犯等区别开来。
　　对于不罚的后行为到底是否为独立的犯罪行为,理论界也存在不同的观点。一种观点认为肯定后行为为独立犯罪行为。后行为充足了犯罪构成的所有要件,因此其是独立的犯罪行为,只是由于各种各样的原因不对其进行处罚而已。对于不处罚的原因学者们存在不同见解。一般认为后行为与主行为之间存在着吸收等特殊关系或者基于形势政策的考虑所以不对后行为进行处罚。另一种观点认为后行为不存在独立犯罪的问题。笔者认为,后行为不应该视为是独立的犯罪行为。因为如果将后行为视为独立的犯罪行为就会导致一行为多罚的错误。我国刑法贯彻一行为一罚,禁止重复评价的原则。该原则认为,如果行为人实施了一个犯罪行为,刑法只能对其进行一次评价,否则便违背了禁止重复评价的原则。
　　基于以上的一系列分析,笔者认为所谓事后不可罚行为,是指在状态犯的情况下,行为人实施一个行为后,为维持或利用不法状态,以确保犯罪利益得以实现,在原法益范围内又实施的另一个因其不法内涵被包括在主行为的处罚范围之内而不再予以单独科处刑罚的行为。
　　三、事后不罚行为的特征
　　(一)主体的同一性
　　从事后不可罚的概念来看,后行为与前行为的实施主体必须是同一人。因为不可罚的后行为是行为人利用前行为的不法状态实施的行为,行为之间存在必然延伸等特殊关系,后行为的不法包含在主行为当中,因此没有必要进行数次的评价,否则违背了禁止重复评价原则。
　　(二)法益的同一性
　　所谓法益是指法律保护的利益。主行为和后行为所侵犯的法益具有同一性,同时后行为侵犯的法益程度不能大于前行为。后行为之所以不罚,就因为它与前行为侵害的法益具有同一性,能够被前行为所涵盖。如果后行为侵害了新的法益,那么就应该对后行为进行单独的评价。
　　(三)以状态犯的既遂为前提
　　首先,前行为必须是犯罪且是既遂的犯罪。行为人的主行为必须能够成立犯罪。不可罚其实不是不罚,而是在对前一行为评价过程中已经得到评价,从而不予以重复评价。因此笔者认为,在主行为不是犯罪的情况下,发生在主行为后的持续或利用行为仍可独立成罪,但不再属于不罚的后行为。其次,事后不可罚行为以状态犯为前提,这使其与牵连犯中的结果性从行为区分开来。只有在状态犯中后行为与前行为之间才具有事实存在层面的必然延伸性。不可罚的事后行为主要是为了保持或利用前一行为所造成的不法状态,往往是与前罪行为相伴而生的,是其自然后续。前后行为之间在事实上的必然延伸性才有可能把后行为与主行为进行统一的评价。另外,状态犯必须达到既遂状态,才可能有事后行为的存在,盗窃后的持有赃物显然以前罪已既遂为前提。
　　(四)具有不可罚性
　　不可罚的事后行为独立看是一种犯罪行为,完全可以对行为人非难。但实践中之所以不处罚事后行为,是因为事后行为已经被评价在本来的状态犯中。有的学者将该行为引入吸收犯范畴,试图用吸收关系来解决不可罚的依据;也有的学者从连续犯的角度来分析事后不可罚行为不可罚的理论依据。持构成要件解决理论者认为,刑法基于保护法益的目的禁止某种行为,因为前一主行为已经侵害了某一法益,被侵害的法益已经消失,不可能再次被侵害,事后不可罚行为显然并没有触犯到新的法益。
　　对于上述的观点,笔者认为都不能很好地解释事后行为不可罚的原因。笔者认为,其不可罚的本质就在于形式上的构成要件符合性,而实质上缺乏不实施该行为的可能性即期待可能性。具体理由有:第一,就状态犯而言,其不法状态往往是与前罪行为相伴而生的,是其自然后续。第二,依照期待可能性理论,当行为人主行为实施完毕后,又实施对主行为不法状态加油保持或利用的后行为,基于行为人人性弱点,我们无法期待行为人主动放弃这一行为,此时行为人的行为就缺乏期待可能性。从期待可能性的角度分析事后不可罚的行为更能发掘不处罚事后行为的深层次原因。即事后行为必须缺乏期待可能性。
　　
　　参考文献:
　　[1][日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社
　　[2][日]大塚仁、福田平:《日本刑法总论讲义》,顾肖荣译,辽宁人民出版社
　　[3]张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版
　　[4]古瑞华,陆敏:《事后不可罚行为初探》,当代法学2001年第11期
　　[5]刘伟:《吸收犯视野下的时候不可罚行为》,载陈兴良主编刑事法评论第22卷,北京大学出版社2008年版
　　[6]游伟,谢锡美:《论不可罚的前后行为》,法学论坛2002年第2期
　　
　　作者简介:蔡叶利(1987—),女,广东东莞市人,现为中南财经政法大学刑事司法学院2009级刑法学硕士研究生。

• 蔡叶利： 论事后不可罚行为的概念及特点　/　文学教育·中旬版 2010年第8期